Внимание!

Информационный ресурс kontrafakt.kz (проект Report Kontrafakt) создан в целях защиты интересов общества от нежелательных последствий использования контрафактной продукции. Высокая степень осведомлённости общественности и активная гражданская позиция нетерпимости к контрафактной продукции способствует значительному снижению рисков для здоровья каждого человека и общества в целом. kontrafakt.kz (проект Report Kontrafakt) не проводит собственные расследования с целью проверки достоверности предоставленной информации.

Дмитрий БратусьДмитрий Братусь

Кандидат юридических наук, более 20 лет юридической практики, член Правления ООБ «Палата профессиональных юридических консультантов».

da_bratus@mail.ru

 

 

  1. Юридическая природа гудвилл

Казахстанское законодательство закрепляет за частными лицами, государственными организациями и должностными лицами широкий круг личных неимущественных благ и прав на эти блага. Гражданским законодательством в том числе охраняются (п. 1 ст. 2, ст. 8, ст. 9, пп. 3 п. 2 ст. 11, ст. 15, п. 3 ст. 115, ст. 141 – ст. 143, ст. 917, ст. 951 – ст. 952 ГК и т.д.):

  • честь;
  • достоинство;
  • доброе имя;
  • деловая репутация.

Эти личные неимущественные блага характеризуют прежде всего индивидуальный (моральный, нравственный, профессиональный) облик физического лица и обычно страдают в результате неимущественных правонарушений (посягательств).

В случае распространения недостоверной информации, порочащей организацию, у нее страдает только деловая репутация, не честь и не достоинство. Согласно ныне действующему законодательству (ч. 2 п. 6 ст. 143, ст. 951 – ст. 952 ГК) и новейшей судебной практике (п. 1 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 27.11.2015 г. № 7 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда») юридическое лицо по определению не обладает честью и достоинством.

 

Нормативные формулировки о «чести и достоинстве организации», пока ещё сохранившиеся в Нормативном постановлении Верховного Суда РК от 18.12.1992 г. № 6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации граждан и юридических лиц» (абз. 1 п. 1, абз. 3 п. 9 и т.д.), не должны вводить в заблуждение. Они по существу некорректны (честь и достоинство – критерии оценки, самооценки человека) и с 1992 г. они явно устарели. С принятием Особенной части ГК (01.07.1999 г.) возможность компенсации морального вреда юридическому лицу исключена. По этому вопросу в 2011 г. нормы Общей части ГК (27.12.1994 г.) приведены в соответствие с нормами Особенной части. Закон имеет приоритет над положениями разъясняющей его судебной практики и, естественно, над теми положениями, которые разъясняют не действующий закон.

Легальный список нематериальных благ и соответствующих личных неимущественных прав является неисчерпывающим, то есть подразумеваются не только прямо упомянутые в ГК (перечисленные выше), но «и другие нематериальные блага и права» (п. 3 ст. 115 ГК). Традиция неисчерпывающей интерпретации вытекает из Всеобщей декларации прав человека от 10.12.1948 г., идеи и положения которой обязательны в Казахстане согласно Конституционному закону от 16.12.1991 г. «О государственной независимости Республики Казахстан».

Констатация неисчерпывающего перечня имеет практическое значение – позволяет рассматривать проблему включения (или невключения) в приведенный выше список самостоятельной категории – «гудвилл» (goodwill) и решать (положительно или отрицательно) вопрос о предъявлении самостоятельного требования о взыскании компенсации за ущерб гудвилл, причиненный потерпевшему, в дополнение, например, к требованиям о возмещении ущерба деловой репутации (юридическому лицу) и компенсации морального вреда (физическим лицам).

Разнообразие объектов защиты (личных неимущественных благ) влияет и на разнообразие применимых способов (техник, приемов) защиты. От ответа на вопрос о том, является ли гудвилл самостоятельным охраноспособным благом (состоятельно ли требование о его защите), или является синонимом понятия «деловая репутация», зависят процессуальные расходы (каждое исковое требование облагается государственной пошлиной) и, как следствие, судебная перспектива дела в этой части.

В гражданском законодательстве, регулирующем отношения по поводу личных неимущественных благ и прав, а также в систематизированной судебной практике на эту тему понятие «гудвилл» не используется в принципе.

В рамках архаичного и во многом упрощенного научного подхода гудвилл в казахстанской цивилистической традиции полностью отождествляется с деловой репутацией: «Деловая репутация коммерческого юридического лица в промышленно развитых странах называется «гудвилл» или «доброе имя». Обычно стоимостная оценка неимущественного права не предполагается. Однако деловая репутация может являться исключением из этого правила. На практике определить стоимость деловой репутации юридического лица не сложно. Разница между продажной ценой предприятия при продаже его вместе с фирменным наименованием и себестоимостью совокупности объектов, составляющих имущество предприятия, составляет цену деловой репутации» (Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): В 2-х кн. Кн. 2 / отв. ред. Ю.Г. Басин, М.К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2006. С. 291; автор коммент. к ст. 896 ГК – И.У. Жанайдаров).

И в развитых странах, и в казахстанской практике (бухгалтерского учета, оценочной, аудиторской, экспертной) понятие гудвилл далеко выходит (и всегда выходило – особенно в развитых странах) за узкие рамки деловой репутации. Это понятие включает, например, используемые в коммерции деловые обозначения (в том числе незарегистрированные в качестве средств индивидуализации), квалификацию не только самой компании, но также ее учредителей и персонала, перспективы получения лицензий, незапатентованные технические решения и т.д.

Тенденция к расширительному толкованию гудвилл и включения в него деловой репутации отмечается ведущими российскими специалистами (Ершова Е.А. Гудвилл бизнеса. М.: Статут, 2013. С. 90–92; Филиппова С.Ю., Харитонова Ю.С. Имидж коммерсанта: правовое регулирование и способы охраны. М., Статут, 2018. С. 26–32).

Рассмотренная выше консервативная научная позиция при всех возможных возражениях против нее, однако, остается авторитетной, официально признанной, стабильно применяемой казахстанскими судами. Более того, на основе этой позиции выстраивается национальное гражданское законодательство: «К защите деловой репутации юридического лица применяются правила о возмещении убытков» (дополнение, внесенное в п. 6 ст. 143 ГК Законом РК от 25.03.2011 г.), а также некоторые новые методики (см. п. 11 Стандарта оценки «Оценка стоимости объектов интеллектуальной собственности и нематериальных активов», приложение № 4 к приказу Министра финансов РК от 05.05.2018 г. № 519).

За рамками собственно гражданского законодательства – в инвестиционном законодательстве (в том числе, что очень важно, в ратифицированных Казахстаном конвенционных нормах), в законодательстве о бухгалтерском учете и финансовой отчетности, в законодательстве, регулирующем деятельность аудиторов и оценщиков, в официальных экспертных методиках (пп. 1 п. 7 Стандарта оценки «Основные термины и определения», утв. приказом Министра юстиции РК от 28.01.2010 г. № 26) «гудвилл» понимается значительно шире традиционной «деловой репутации».

Категория «гудвилл» прежде всего упоминается как разновидность интеллектуальной собственности. Такое отождествление дано более чем в десятке заключенных Казахстаном (действующих) международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций. См., например, соглашения Казахстана с ФРГ (Бонн, 22.09.1992 г.), Швейцарией (Алма-Ата, 12.05.1994 г.), Южной Кореей (Алматы, 20.03.1996 г.), Индией (09.12.1996 г.), Кувейтом (Эль-Кувейт, 31.08.1997 г.), Нидерландами (Гаага, 27.11.2002 г.), Швецией (Стокгольм, 25.10.2004 г.), Вьетнамом (Астана, 15.09.2009 г.), Австрией (Вена, 12.01.2010 г.), Румынией (Астана, 02.03.2010 г.), ОАЭ (Астана, 11.06.2009 г.) и т.д.

В соглашении Казахстана с Израилем о поощрении и взаимной защите инвестиций (заключено в Иерусалиме 27.12.1995 г., ратифицировано Законом РК от 12.07.1996 г.) гудвилл раскрывается в сугубо финансовом значении: «претензии на денежные суммы, гудвилл, другие активы и любые другие претензии на исполнение, представляющие экономическую ценность» (пп. «в» п. 1 ст. 1).

Ни интеллектуальная собственность, ни ожидание предстоящих платежей не совпадают по своей природе и буквальному смыслу с такой нематериальной (нравственной) категорией, как деловая репутация – «устойчивой положительной оценкой деловых (производственных, профессиональных) достоинств лица общественным мнением» (абз. 5 п. 1 Нормативного постановления Верховного Суда РК от 18.12.1992 г. № 6). Деловая репутация по буквальному смыслу закона (п. 1 ст. 125, ст. 961 ГК) вообще не является объектом интеллектуальной собственности.

Во множестве актуальных подзаконных норм и официально применяемых в Казахстане практик (финансовых, экспертных, оценочных, аудиторских) гудвилл также понимается именно как финансовый актив, экономическая ценность, коммерческая позиция, а не абстрактное общественное мнение.

Подход, позволяющий отличать гудвилл от деловой репутации, закреплен, например, в пп. 1 п. 7 Стандарта оценки «Основные термины и определения» (утв. приказом Министра юстиции РК от 28.01.2010 г. № 26) и п. 11 Международного стандарта финансовой отчетности (IAS) 38. Согласно Типовому плану счетов бухгалтерского учета для отдельных субъектов финансового рынка РК (утв. постановлением Правления Национального Банка РК от 22.09.2008 г. № 79) гудвилл отражается в плане счетов профессионального участника рынка ценных бумаг как долгосрочная финансовая инвестиция – нематериальный актив. Правилами составления и представления финансовой отчетности (утв. приказом Министра финансов РК от 01.08.2017 г. № 468) предусматривается возможность амортизации данного нематериального актива (по строке 118 счетов 2710 и 2720 бухгалтерского баланса).

Кроме того, если гудвилл и доброе имя – это одно и то же, как говорится в процитированном выше авторитетном (под ред. Ю.Г. Басина и М.К. Сулейменова) комментарии к ГК, тогда следует особо подчеркнуть, что эти понятия все-таки разграничиваются в самóм ГК: «К личным неимущественным благам... относятся: ...достоинство личности, честь, доброе имя, деловая репутация...» (п. 3 ст. 115).

Поскольку правоприменительная практика, крайне невосприимчивая к переменам и выходу за рамки шаблонов, продиктованных нормативными постановлениями высшей судебной инстанции страны, нивелирует перспективу самостоятельного искового требования о защите гудвилл, не рекомендуется без предварительной подготовки предъявление самостоятельного (отдельного от деловой репутации) требования о возмещении вреда, причиненного гудвилл. Государственная пошлина за подачу каждого из этих требований рассчитывается в процентном выражении от суммы каждого требования (ч. 2 п. 6 ст. 143 ГК в нормативном единстве с пп. 2 ч. 1 ст. 104 ГПК, пп. 14 и пп. 15 п. 1 ст. 610 Налогового кодекса). Такой платеж с учетом изначально сомнительной судебной перспективы требования о самостоятельной защите гудвилл будет рискованным. Поведенческие варианты (судебная тактика) анализируются в следующих пунктах настоящего Заключения.

О гудвилл можно говорить в содержательной (описательной, мотивировочной), но не в просительной (после слов «просим суд:») части искового заявления.

На стадии сбора доказательств с учетом изложенной выше аргументации могут быть направлены квалифицированные лаконичные обращения о разъяснении действующего законодательства в Институт законодательства Министерства юстиции РК, в Министерство юстиции РК, в прокуратуру (местную или Генеральную) и (или) Национальный банк РК (для финансовых институтов), в Министерство иностранных дел РК (для разъяснения смысла отдельных положений международных когнвенций) с просьбой подтвердить или опровергнуть различие гудвилла и деловой репутации. Мнения уполномоченных лиц в целях экономии времени могут быть изучены предварительно – до обращения с официальным запросом. Представляются полезными предварительные консультации по тому же вопросу со специалистами - оценщиками (аудиторами).

Если (1) оценщик (аудитор) после анализа ситуации подтвердит возможность положительного для заключения, сможет раздельно оценить и негативный имущественный эффект от ущемления гудвилл, и ущерб, причиненный деловой репутации, кроме того, если (2) уполномоченный государственный орган или несколько госорганов из рекомендованного выше списка предоставит(-ят) положительное разъяснение по обозначенному вопросу, и если (3) будет организовано авторитетное независимое научное обоснование конкретной ситуации в интересах заявителя (с привлечением к подготовке заключения, например, научной общественности), то судебная перспектива требования о защите гудвилл (в дополнение к требованию о защите его деловой репутации) значительно вырастает.

Подобный комплексный подход позволит обстоятельно излагать в исковом заявлении позицию, отвечающую интересам потерпевших, с надеждой на обоснованность требования о возмещении ущерба, причиненного гудвилл, вместе с требованием о возмещении вреда, причиненного деловой репутации. Нормативное обоснование имеется (выше). Важна позиция правоприменительной практики.

  1. Защита гудвилл, деловой репутации и возмещение убытков: общее и особенное

Независимо от сути анализируемого здесь вопроса (девиантное поведение нарушителя, повлекшее ущемление неимущественных благ), должен быть затронут и имущественный аспект, связанный с проблемой соотношения в судебной практике убытков и ущерба деловой репутации.

С одной стороны, это принципиально разные санкции. Каждая накладывается за причинение потерпевшему соответствующего вреда – имущественного (убытки) или неимущественного (умаление деловой репутации). Если причинен имущественный ущерб, возможность заявить иск об убытках подразумевается. Убытки могут возникать из потерь, которые понесены или должны быть понесены (реальный ущерб), а также из неполученных доходов, которые могли (должны были) возникнуть, если бы не противоправные действия нарушителя (упущенная выгода).

С другой стороны, имеется коллизия, расширяющая возможности судейского усмотрения.

Деловая репутация – нематериальное (личное неимущественное) благо, о чем прямо сказано в законе (п. 3 ст. 115, пп. 3 п. 3 ст. 951 ГК) и вышеупомянутых нормативных постановлениях Верховного Суда РК.

Однако, после внесения Законом РК от 25.03.2011 г. поправок в ст. 143 ГК к деловой репутации теперь «применяются правила о возмещении убытков в порядке, установленном настоящим Кодексом». Под таким «порядком, установленным настоящим Кодексом» в том числе подразумеваются нормы ст. 9 ГК. В результате такого отождествления в судебной практике требование о взыскании компенсации ущерба, причиненного деловой репутации, стало отождествляться с требованием об убытках.

Данное противоречие год от года становится все сильнее – системно поддерживается другими актами (отраслями) законодательства и, конечно, правоприменительной практикой, получившей «ясный» и «предсказуемый» инструмент.

В «новом» ГПК, принятом 31.10.2015 г., и Налоговом кодексе иск о взыскании компенсации за ущерб деловой репутации стал оцениваться как имущественное требование об убытках (см. пп. 2 ч. 1 ст. 104 ГПК, пп. 15 п. 1 ст. 610 Налогового кодекса).

При подобном смешении разнородных (имущественных и неимущественных) категорий суды перестают разграничивать ущерб деловой репутации и имущественный ущерб (убытки). В случае предъявления, например, требования о компенсации ущерба деловой репутации отказывают в возмещении упущенной выгоды, отождествляя ее с репутационными потерями. И наоборот, не поддерживают иск о защите репутации при подтверждении суммы связанных с репутационными потерями убытков (реального ущерба или упущенной выгоды). Ссылаются при этом, во-первых, на конституционный принцип о недопустимости повторной (одинаковой) ответственности за одно и то же правонарушение, что само по себе странно (имущественные и неимущественные блага и права – разные категории); во-вторых, на применение по аналогии правила п. 4 ст. 951 ГК о недопустимости возмещения неимущественного (морального, репутационного) вреда, нарушающего имущественные права. Якобы если возмещается имущественный вред, то тем самым возмещается и связанный с ним неимущественный вред. Данная норма (п. 4 ст. 951 ГК) давно критикуется, причем, на официальном уровне (Справка по результатам мониторинга Особенной части ГК РК // Сборник аналитических справок Института законодательства по результатам правового мониторинга / Под ред. Баймолдиной З.Х., Тукиева А.С., Тлембаевой Ж.У., Елеусизовой И.К. Астана, 2017), но к настоящему времени не отменена.

Каждое из одновременно предъявляемых требований – о возмещении убытков и компенсации ущерба деловой репутации – должно подтверждаться безусловными доказательствами.

Проблема представляется очень интересной и перспективной как с теоретической, так и с прикладной точки зрения. «Нет ничего практичней хорошей теории», - любил повторять незабвенный Юрий Григорьевич.